Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2016 r., sygn. KIO 750/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2016 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2016 roku przez wykonawcę Stocznię Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia z siedzibą w Warszawie,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Stocznia Remontowa NAUTA S.A. z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego Stocznię Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Stocznię Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

UZASADNIENIE

5 maja 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 182 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015, Nr 2164) zwaną dalej "ustawą Pzp", odwołanie złożył wykonawca Stocznia Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Gdyni. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie "Naprawy głównej i dokowej MOR 421" prowadzi Zamawiający: Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 132-244217 z dnia 11.07.2015 r. Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 w związku z art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wybranego Wykonawcy: do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę Stocznię Remontową Nauta Spółka Akcyjna w Gdyni jako zawierających rażąco niską cenę do całości przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji; 3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu, ponieważ oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji, istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, a co za tym idzie Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru Wykonawcy; 2. odrzucenie oferty złożonej przez Stocznię Remontową "Nauta" S.A.; 3. wybór oferty Stoczni Marynarki Wojennej S.A. w upadłości likwidacyjnej (SMW S.A.); 4. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenia na rzecz odwołującego kosztów związanych z uczestnictwem w posiedzeniu przez Krajową Izbą Odwoławczą; 5. dopuszczenie dowodu z opinii biegłego kosztorysanta połączonego z dowodem z ksiąg przedsiębiorstwa w celu zbadania, czy cena ryczałtowa zawarta w ofercie, w konsekwencji zaoferowanie wynagrodzenie pozwoli na wykonanie zlecenia poniżej kosztów, czy też z zyskiem. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął w dniu 25.04.2016 r. Termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został dochowany. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. Wpis od odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP. W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z wynikami oceny ofert i wskazał, co następuje: W prowadzonym postępowaniu przetargowym Stocznia Remontowa "Nauta" S.A. złożyła ofertę na przedmiot zamówienia w wysokości 39 975 981,00 zł. Zaoferowana cena jest ceną dumpingową, gdyż nie pozwala na pokrycie kosztów wykonania zakresu prac określonego w OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Dla przeprowadzenia przedmiotowej naprawy konieczne jest zaangażowanie zagranicznych podmiotów, których udział - na podstawie złożonych dla SMW S.A. ofert - wynosi 33 335 683,24 zł. Udział firm przedstawiał Odwołujący w tabeli. Zamawiający, zgodnie z zapisami Wykazu Prac Naprawczych, wymaga dodatkowej fuzji zobrazowania na ekranach konsoli systemu TACTICOS. Do oferty w przedmiotowym postępowaniu SMW S.A. przyjęła kwotę zaoferowaną przez firmę Thales na ORP Piorun (422) w ofercie z dnia 16.06.2015 r. Thales określił ww. cenę jako ROM price, czyli stanowiącą 75% szacowanej wartości zamówienia. Kolejną znaczącą kosztowo pozycją jest wykonanie naprawy armaty AK-176M (poz. 24 Wykazu Prac Naprawczych). Bazując na ofercie firmy Alfa sp. z o.o., otrzymanej e- mailem 3 grudnia 2014 r., to koszt tych prac kształtuje się na poziomie 2 295 000 zł. Uwzględniając powyższe kwoty, to udział podwykonawców w zakresie kształtuje się na poziomie 35,6 min zł, tj. stanowi 89 % wartości oferty Stoczni Remontowej Nauta S.A. Zważywszy na to, że przedmiotem zamówienia nie są wyłącznie wskazane powyżej prace, a naprawa główna i dokowa okrętu obejmująca swym zakresem również kompleksowe prace z działu kadłubowego, mechanicznego, elektrycznego, nawigacyjnego, rakietowo-artyleryjskiego, łączności, obserwacji technicznej i ogólnookrętowego, a także mając na względzie koszt postoju jednostki w Stoczni przez okres 550 dni, stwierdzić można, że oferta Stoczni Remontowej "Nauta" S.A. nie jest wystarczająca na pokrycie kosztów wykonania naprawy. Ponadto w czasie prób może okazać się, że niesprawność systemu TACTICOS, z którym zintegrowana jest 76,2 mm uniwersalna armata morska AK-176M szt. 1 oraz 30 mm uniwersalna armat morska AK-630M szt. 1, uniemożliwia wykonanie pełnego zakresu sprawdzeń wg Wykazu Prac Naprawczych. Wówczas konieczne będzie zaangażowanie firmy Thales do ewentualnych napraw i regulacji. W takim wypadku zajdzie konieczność poniesienia dodatkowych wydatków na poziomie 1135 000 Euro x 4,2533 zł = 4 827 495,50 zł. Nadmienić należy, że umowa ma charakter ryczałtowy. W kontekście przedstawionych okoliczności wskazać należy, iż zawarte w odwołaniu argumenty wskazują na zaistnienie podstaw do powzięcia wątpliwości co do poprawności kalkulacji ceny, które powinny znaleźć wyraz w wezwaniu do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jedyną legalną wskazówką przy definiowaniu tego pojęcia są zatem stwierdzenia zawarte w ust. 1 art. 90. Pierwsze z nich nakazuje przy ustalaniu rażąco niskiej ceny brać pod uwagę cenę oferty. Na tej podstawie ukształtowało się jednolite orzecznictwo, które wypracowało stanowisko, iż punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia (zob. np, wyr. KIO z 12.8.2009r., KIO/UZP 963/09, Legalis). Zatem nie jest możliwe odrzucenie oferty na podstawie rażąco niskiej ceny w sytuacji zakwestionowania tylko niektórych elementów wyceny, czy niektórych pozycji w kosztorysie ofertowym, jeżeli cena całkowita oferty nie odbiega znacząco od wartości zamówienia, cen innych ofert i ogólnie rzecz ujmując od cen rynkowych. Tezę tę podtrzymuje też piśmiennictwo. S. Babiarz twierdzi, że "nawet gdy kalkulacja jednostkowych elementów lub określonej części oferty odbiega od cen rynkowych, nie świadczy to o rażąco niskiej cenie całej oferty" (Babiarz, Komentarz, s. 427). Z kolei W. Dzierżanowski wskazuje, przywołując przy tym orzeczenia zespołu arbitrów, KIO i SO, że nie może być powodem odrzucenia oferty "zaoferowanie za jakiś element świadczenia ceny znacząco odbiegającej od cen rynkowych, a nawet ceny nierealnej. Jeśli wielkość taka zostaje następnie skompensowana cenami za inne elementy świadczenia i w całości cena nie nabiera charakteru rażąco niskiego, zamawiający nie powinien ingerować w zasady przeprowadzania kalkulacji wewnętrznej (w obrębie przedmiotu zamówienia) dokonanej przez wykonawcę" (w: Stachowiak, Komentarz, s. 403). Brak do niedawna odpowiednich przepisów skłaniał organy orzekające do posługiwania się różnymi metodami przy określaniu pojęcia rażąco niskiej ceny. W wyroku z 19.6.2006 r. (UZP/ZO/0-1711/06, Legalis) zespół arbitrów stwierdził, że oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w oczywisty, bezsporny sposób zaniżoną. W innym wyroku zespół arbitrów stwierdził, iż rozbieżności pomiędzy ceną badaną a wartością szacunkową zamówienia, powiększoną o podatek VAT, wynoszące od 20 do 40%, uzasadniają zakwalifikowanie ceny jako rażąco niskiej (wyrok z 19.6.2007 r., UZP/ZO/0-696/07). Z kolei KIO w wyroku z 28.10.2010r. (KIO/UZP 2242/10) podkreśliła, iż cena, której poziom został określony w wysokości 50% wartości zamówienia, stanowi niezaprzeczalną podstawę do stwierdzenia, że zachodzą uzasadnione podstawy do uznania tejże, za rażąco niską cenę. Dopiero nowelizacją z 29.8.2014 r. ustawodawca zdecydował się na precyzyjne określenie jednego z elementów, który powoduje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Element ten ma decydujące znaczenie, a jednocześnie nie budzi wątpliwości ocennych, gdyż jest wyliczany matematycznie. Oczywiście jest też możliwość badania rażąco niskiej ceny bez zaistnienia 30% różnicy w cenie oferty w porównaniu do innych wskaźników, ale wtedy taka decyzja w przeważającym stopniu opiera się na czynnikach uznaniowych. Kolejna kwestia to domniemanie rażąco niskiej ceny. Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 pozwala na postawienie tezy, iż zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. Ciężar wykazania, iż tak nie jest, spoczywa na wezwanym do złożenia wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2. Może on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich wyjaśnień. Za taką koncepcją opowiadała się też wielokrotnie KIO. I tak, w wyroku z 24.6.2010r. (KIO/UZP 1157/10, niepubl.) Izba stwierdziła, iż "wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy". Wcześniej takie stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17.10.2008 r. (KIO/UZP 1068/08, Legalis) i z 23.12.2008 r. (KIO/UZP 1443/08, Legalis), stwierdzając, iż wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie prawne (preasumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, iż oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (tak SO w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r., VI Ca 464/05, niepubl.). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne i powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO/UZP 1701/09, niepubl.). Uznanie żądania wyjaśnień za domniemanie prawne oznacza przerzucenie ciężaru dowodu w sprawie rażąco niskiej ceny oferty na wykonawcę. Tak też uczynił ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Dlatego to wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska. Ponieważ ich celem jest wzruszenie przyjętego domniemania, muszą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził SO w Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. (V Ca 2214/06, niepubl.), nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, "intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji wyjaśnień w trybie art. 90 PrZamPubl było danie oferentowi możliwości uchronienia się przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny". Takie stanowisko wynika pośrednio z art. 90 ust. 3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4 (tak m.in. Babiarz, Komentarz, s. 429; Pieróg, Komentarz, s. 328). Skutkiem tego jest obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, iż przyjęte domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO, podnosząc w wyrokach, iż wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr, z 23.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO/UZP 1746/09, Legalis). Wskazano też, że "cena nawet znacząco odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet od cen innych wykonawców, nie musi być ceną rażąco niską, o ile wezwany do wyjaśnień wykonawca jest w stanie udowodnić prawdziwość podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, powinien bowiem wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana" (wyr. z 19.1.2010 r., KIO/UZP 1902/09, Legalis). Za słuszne należy uznać stanowisko, iż przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień, które są niepełne lub niejasne albo nie na temat, stanowi naruszenie art. 90 ust. 3 (Babiarz, Komentarz, s. 429). W konsekwencji tego inni uprawnieni wykonawcy mogą w postępowaniu odwoławczym żądać odrzucenia wybranej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Odnośnie treści wyjaśnień wskazać należy, iż Ustawodawca, nadając wyjaśnieniom udzielonym przez wykonawcę znaczną doniosłość prawną, ustalił jednocześnie w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp elementy, które w zasadniczym stopniu wpływają na ocenę, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Elementy te wymienione zostały przykładowo, co oznacza, że wyjaśnienia mogą zawierać też inne elementy tłumaczące wysokość zaproponowanej ceny. Elementy wymienione w ustawie mają jednak charakter niemalże obligatoryjny i wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się do wszystkich tych elementów. Zatem przepis art. 90 ust. 1 pkt 1 niejako podpowiada, co może być usprawiedliwieniem dla niskiej ceny. W opisanych powyżej okolicznościach faktycznych i prawnych Odwołujący zdołał wykazać pomimo obowiązku wykonawcy oferującego najniższą cenę, iż jej wysokość jest rażąco zaniżona, co uzasadnia zarzut naruszenia przepisów opisanych na wstępie. Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w treści odwołania oraz we wstępie.