Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 434/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 15, 27 i 29 kwietnia 2016 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2016 r. przez wykonawcę
Space-Communications Ltd. ul. Menachema Begina 14, 52501 Ramat-Gan, Izrael
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Telewizję Polską S.A. ul. Jana Pawła Woronicza 17, 00-999 Warszawa

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Space-Communications Ltd. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Space?-Communications Ltd. tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Telewizja Polska S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na "dzierżawę transpondera satelitarnego dla potrzeb przewoźnych stacji satelitarnych DSNG przez okres 48 miesięcy" na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 marca 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 053-088990. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania: Odwołujący - Space-Communications Ltd. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz naruszenie wymogu bezstronności i obiektywizmu; 2. art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie wyłącznie dwóch pozycji, skutkujące dopuszczeniem do przetargu ograniczonego kręgu podmiotów przy jednoczesnym wskazaniu trybu postępowania jako przetargu nieograniczonego, ze względu na to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia restrykcyjnie ogranicza krąg podmiotów dopuszczonych do przetargu, zaś definicja ustawowa przetargu nieograniczonego zakłada, że w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, 3. art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem oczywistym skutkiem wadliwych czynności Zamawiającego jest utrudnianie innym przedsiębiorcom, niż dysponujący arbitralnie wskazanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozycjami orbitalnymi, dostępu do rynku. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dopuszczonych do postępowania przetargowego pozycji orbitalnych, uzupełnionych co najmniej o pozycję orbitalną 4° W, którą może zaoferować Odwołujący jako operator satelity AMOS-3. Odwołujący wskazał, że w załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia -wzorze umowy Zamawiający wskazał tylko dwie pozycje satelitarne 23,5° E lub 33,1 ° E, co oznacza, że dopuścił do postępowania przetargowego wyłącznie podmioty oferujące łącza satelitarne na satelitach Eutelsat - pozycja 33,1°E i SES Astra - pozycja 23.5°E. W konsekwencji tej decyzji Zamawiającego, uczestnikami przetargu mogą być tylko operatorzy Eutelsat i SES Astra oraz ewentualnie podmioty, które na ich satelitach dzierżawią łącza, czyli de facto są pośrednikami ww. dwóch operatorów. Wobec powyższego przetarg nie ma charakteru nieograniczonego, pomimo istnienia innych podmiotów mogących zaoferować usługę operatora satelitarnego na potrzeby transmisji DSNG o odpowiednich parametrach technicznych. Takim operatorem jest w szczególności Odwołujący będący operatorem satelity AMOS-3. Czynności Zamawiającego, powodujące ograniczenie postępowania przetargowego jedynie do dwóch pozycji orbitalnych konkretnych operatorów (Eutelsat i SES Astra) są wadliwe, ponieważ wyłączają z przedmiotowego zamówienia publicznego wielu innych operatorów satelitarnych i inne wyspecjalizowane podmioty, którzy mogą oferować Zamawiającemu serwis na innych pozycjach orbitalnych, spełniający wszystkie warunki techniczne wymienione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy uznać to za nieuzasadnione żadnymi względami merytoryczno-technicznymi ograniczanie konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia musi być zgodny z wyartykułowaną w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zasadą uczciwej konkurencji, jak też wymogiem bezstronności i obiektywizmu. To na Zamawiającym ciąży obowiązek zapewnienia jak najszerszego dostępu wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przygotowując i prowadząc postępowanie, powinien dążyć do udzielenia zamówienia, unikając działań mogących skutkować ograniczeniem dostępności do postępowania. Ograniczenie wyłącznie do ww. dwóch pozycji orbitalnych nie ma żadnego uzasadnienia merytoryczno-technicznego. Jedynym istotnym argumentem mogłaby by tzw. elewacja, a zatem kąt, pod jakim satelitarna antena nadawcza stacji DSNG "widzi" satelitę. Istotnie, w przypadku niektórych pozycji orbitalnych, specyficzny dla danej pozycji orbitalnej kąt elewacji może powodować utrudnienia w połączeniu się stacji nadawczej DSNG z satelitą, co w szczególności dotyczy obszarów miejskich ze względu na istniejące przeszkody terenowe, a zwłaszcza budynki. Jednak w przypadku Odwołującego, który zamierza zaoferować Zamawiającego serwis na satelicie AMOS-3, pozycja 4,0° W, problem ten nie występuje na terenie Polski.