Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2016 r., sygn. KIO 1300/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2016 r. przez odwołującego -wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa,

przy udziale wykonawcy:
A. Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa;
B. T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa,

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

postanawia:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa na rzecz zamawiającego - Polska Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., ul. Marcina Kacprzaka 25, 01-224 Warszawa kwotę 3. 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę Orange Polska S.A. z Warszawy [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polską Spółkę Gazownictwa Sp. z o.o. z Warszawy w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164] [Ustawa lub ustawa Pzp], którego przedmiotem jest "Świadczenie usługi operatorskiej sieci telekomunikacyjnej WAN dla Polskiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o." Wnoszący odwołanie stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp. Zamawiający dokonał bowiem opisu przedmiotu zamówienia publicznego oraz warunków jego realizacji z naruszeniem wskazanych przepisów ustawy Pzp oraz przepisów Kodeksu cywilnego, które to naruszenia mogą skutkować poniesieniem szkody przez Odwołującego. W przypadku prawidłowego działania Odwołujący mógłby sporządzić ofertę uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na jej sporządzenie, w tym na cenę, warunki realizacji umowy oraz zakres odpowiedzialności Odwołującego. W związku z powyższym należy uznać, że Odwołujący jest podmiotem uprawnionym do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 oraz art. 387 § 1 oraz art. 475 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie prawa opcji, o którym mowa w pkt 3.4.2.1. i 3.4.2.2. SIWZ oraz w pkt II ppkt 4, 6, 7 Załącznika nr 1 do SIWZ [Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia - OPZ] oraz w § 1 ust. 5 pkt 5.2. ppkt 5.2.1. i 5.2.2. Załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN [Umowa], polegającego na zastrzeżeniu dla Zamawiającego możliwości podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, niewymienionych w tabeli "Lokalizacje i parametry" na zasadach i w terminach określonych w SIWZ (w tym w załącznikach do SIWZ), w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, oraz w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) prawa opcji, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, a także w sposób nieuwzględniający, że podłączenia przez Wykonawcę do sieci Zamawiającego, nowych lokalizacji może okazać się niemożliwe, 2) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 Kodeksu cywilnego, poprzez opisanie, w załączniku nr 1 do umowy pn. "OGÓLNE WARUNKI UMÓW REALIZOWANYCH DLA POLSKIEJ SPÓŁKI GAZOWNICTWA SP. Z O. O." [OWU] w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 2, prawa do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, gdy złożone przez drugą Stronę oświadczenia, zapewnienia, informacje bądź powołane przez nią w Umowie fakty, istotne dla realizacji Umowy, okażą się nieprawdziwe, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący (§ 5 ust. 1 pkt 2 OWU), bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w sposób pozwalający w istocie na zakończenie umowy w oparciu o subiektywne odczucie oraz niepotwierdzone informacje, bez dania drugiej stronie umowy możliwości odniesienia się do istoty sprawy, 3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i ust. 2, art. 34 ust. 5, art. 142, art. 145 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353 i art. 365 Kodeksu cywilnego, z uwagi na opisanie, w OWU w § 5 Zakończenie umowy w ust. 1 pkt 3, prawa do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym lub prawa do odstąpienia od Umowy, w przypadku naruszania przez Wykonawcę postanowień Umowy, w tym w szczególności nienależytego lub nieterminowego wywiązywania się przez Wykonawcę z obowiązków wynikających z Umowy, pomimo uprzedniego powiadomienia Wykonawcy na piśmie o zamiarze wypowiedzenia lub odstąpienia od Umowy, wyznaczenia dodatkowego terminu do usunięcia naruszeń i bezskutecznego upływu tego terminu (§ 5 ust. 1 pkt 3 OWU), bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób, który sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego, oraz w sposób pozwalający na zakończenie umowy bez zaistnienia istotnej przyczyny, 4) art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kodeksu cywilnego i art. 484 § 1 Kodeksu cywilnego, poprzez niejednoznaczne w kontekście § 4 ust. 4 OWU wyłączenie w pkt III ppkt 6) załącznika nr 7 do SIWZ Umowa O Świadczenie Usług Operatorskich WAN możliwości naliczenia wykonawcy kar umownych i bonifikat tylko w przypadku, gdy niedotrzymanie parametrów wystąpiło wskutek zaistnienia siły wyższej, co nie koresponduje z ogólnymi zasadami odpowiedzialności kontraktowej i w sposób nieuzasadniony może narażać wykonawcę na zapłatę kar umownych i bonifikat za niezawinione przez niego niedotrzymanie parametrów serwisowych.