Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2016 r., sygn. KIO 1016/16

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2016 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie

w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie

przy udziale wykonawcy Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie na rzecz Agencji Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie kwotę 270 zł 00 gr (słownie: dwustu siedemdziesięciu złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Agencja Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), zwanej dalej "ustawą Pzp", którego przedmiotem jest "wykonanie aplikacji mobilnej dla Tauron Arena Kraków". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2016 r., poz. 53763. W dniu 6 czerwca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej "odwołującym", o odrzuceniu oferty odwołującego oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inovatica sp. z o.o. sp. k. w Łodzi, zwanego dalej "przystępującym". Wobec czynności odrzucenia własnej oferty odwołujący wniósł w dniu 10 czerwca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia dokonanej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia oceny oferty odwołującego, oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający twierdzi, iż odwołujący nie wycenił w ofercie usług serwisowych opisanych w § 1 załącznika nr 3 do wzoru umowy - usuwania wad oraz dostarczania aktualizacji i upgrade'ów oprogramowania. Odwołujący argumentował, że - wbrew twierdzeniu zamawiającego - usuwanie wad oraz dostarczanie aktualizacji i upgrade'ów zostało przez odwołującego uwzględnione w cenie oferty. W ofercie uwzględniony został również koszt zapewnienia możliwości zakupów biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B (jak i wszystkie inne elementy wymagane przez zamawiającego zgodnie z SWIZ). Zdaniem odwołującego koszt dostarczania aktualizacji i upgrade'ów został uwzględniony w poz. 4 tabeli zawartej w wyjaśnieniach, złożonych przez odwołującego w dniu 3 czerwca 2016 r. (licencje i przekazanie majątkowych praw autorskich, przekazanie kodów). Uwzględnienie kosztu aktualizacji i upgrade'ów w powołanej pozycji uzasadnione jest naturą świadczenia oraz postanowieniami wzoru umowy, załączonego do SIWZ. Każda aktualizacja oprogramowania i każdy upgrade to tak naprawdę nowy element kodu źródłowego, którego dostarczenie wymaga - w celu umożliwienia wykorzystania przez zamawiającego - uzyskania przez zamawiającego prawa do korzystania z tego nowego elementu oprogramowania (w drodze licencji albo przeniesienia majątkowych praw autorskich). Dlatego właśnie zamawiający w § 9 wzoru umowy określił następujące wymaganie: "Licencja na Oprogramowanie licencyjne oraz zezwolenie na wykonywanie zależnych praw autorskich do Oprogramowania licencyjnego zostaje udzielona Zamawiającemu z chwilą Odbioru poszczególnych Etapów obejmujących Oprogramowanie licencyjne oraz wszelkich jego późniejszych modyfikacji (np. w toku prac gwarancyjnych lub serwisowych).". Odwołujący wskazał także, że zamawiający nie narzucił wykonawcom jakiegokolwiek sposobu dokonywania wyceny świadczeń objętych zamówieniem, pozostawiając w tym zakresie pełną dowolność. Przyjęty przez odwołującego sposób wyceny jest zatem zgodny z SIWZ, a zamawiający przyjął w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego błędne założenie, którego nie próbował u odwołującego wyjaśnić. W dalszej części uzasadnienia odwołujący wywiódł, że uwzględnił również w ofercie koszt usuwania wad. Podkreślał, że świadczenie to, jako część obowiązków gwarancyjnych wykonawcy nie posiada odrębnej pozycji kosztorysowej - co jest rzeczą całkowicie naturalną, ponieważ z natury tego świadczenia wynika, że jest ono powiązane ze świadczeniem podstawowym, jakim jest sprzedaż/wykonanie dzieła. Usuwanie wad dostarczonego produktu jest obowiązkiem wykonawcy, wynikającym z wykonania dzieła. Instytucja gwarancji i rękojmi to - w cywilistycznym uproszczeniu - forma odpowiedzialności wykonawcy za jakość świadczenia. Obejmuje ona oczywiście nie tylko świadczenia z umowy sprzedaży, ponieważ rękojmia i gwarancja dotyczy również świadczeń wynikających z umowy o dzieło. W przypadku, gdy przedmiot sprzedaży albo dzieło okażą się wadliwe - wykonawca, w ramach ciążącej na nim odpowiedzialności za jakość przedmiotu sprzedaży albo dzieła zobowiązany jest do usunięcia tych wad. Zobowiązanie to wynika z podstawowego świadczenia, którym jest sprzedaż/zobowiązanie do wykonania dzieła. Stąd zrozumiałe jest, że kosztu takiej odpowiedzialności wykonawca nie określa odrębnie, ponieważ koszt ten z natury rzeczy wliczony jest w cenę sprzedaży/wykonania dzieła. Wielu zamawiających zresztą w umowach określa wprost, że usuwanie wad ma być dokonywane nieodpłatnie, pomimo iż umowa o udzielenie zamówienia publicznego jest umową odpłatną. Oznacza to tylko tyle, że zamawiający dobrze rozumieją, iż usuwanie wad w ramach gwarancji nie jest świadczeniem odrębnym, lecz odbywa się w ramach ustalonej ceny sprzedaży/wykonania dzieła. Wykonawca gwarantuje, że produkt jest bez wad i na podstawie tej gwarancji zobowiązany jest do usuwania wad przez okres trwania gwarancji. Pytając w sklepie o cenę produktu objętego gwarancją nie jesteśmy przecież informowani odrębnie o cenie produktu i cenie gwarancji. Podobnie w obrocie gospodarczym - gwarancyjny obowiązek usuwania wad jest obowiązkiem wynikającym z faktu sprzedaży bądź wykonania dzieła i nie jest odrębnie wyceniany, chyba że kontrahent wprost tego z jakichś powodów zażąda. Zamawiający takiego żądania nie postawił, nie może zatem w tym momencie czynić odwołującemu zarzutu z faktu takiego, a nie innego dokonania wyceny. Odwołujący w ramach wyceny przyjął konstrukcję, w której niektóre elementy "kosztu" (o ile można się posługiwać takim pojęciem ze względu na argumenty przedstawione wyżej) usług gwarancyjnych ujęte zostały w poz. 3 tabeli załączonej do wyjaśnień wykonawcy (asysta techniczna, wsparcie techniczne i merytoryczne, serwis, gwarancja). Odwołujący, wyłącznie dla potrzeb przedstawienia wyjaśnień dla Zamawiającego w celu podkreślenia, że wszystkie elementy świadczenia zostały ujęte w ofercie - przyjął konstrukcję, w której elementy te wliczone zostały w cenę 36 roboczodni za asystę techniczną. De facto koszt usuwania wad, jako koszt utrzymania produktu, rozkładany jest na ogólne koszty prowadzenia działalności przez wykonawcę, więc koszt ten (w sensie ekonomicznym) jest rozkładany na każdy element wdrożenia - koszty budowy oprogramowania, cenę licencji. Uwzględnianie we wszystkich kosztach działalności tak generalnych ryzyk jak koszt utrzymania produktu czy usługi (usuwania wad) jest rzeczą z ekonomicznego punktu widzenia oczywistą. Ma on oczywiście również swoje przełożenie na koszty pracy pracowników (ich wynagrodzenia), stąd zasadne jest również ujęcie tego kosztu w poz. 3 tabeli załączonej do wyjaśnień. Nie można natomiast twierdzić, że element ten nie został w ofercie odwołującego uwzględniony. Należy podkreślić, że takich właśnie elementów, które bezwzględnie muszą być zrealizowane w ramach przedmiotu zamówienia, a nie wyszczególnionych odrębnie w pozycjach wykazanych w tabeli, jest więcej. Choćby zbliżone do usuwania wad fizycznych zobowiązanie związane z wadami prawnymi oprogramowania. Czynności te - podobnie jak usuwanie wad fizycznych oprogramowania - muszą być przez wykonawcę uwzględnione w ramach wyceny oferty, ale nie wyszczególnia się odrębnego kosztu takiego świadczenia. W dalszej części uzasadnienia odwołujący wskazał, że zamawiający stwierdził również w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego: "Ponadto w opisie czynności niezbędnych do wykonania usługi Wykonawca nie wskazał wykonania takich obowiązkowych elementów jak możliwość zakupów biletów na imprezy z aplikacji (integracja z Eventim i ebilet.pl) oraz modułu F&B; nie wskazał też, że takie elementy zrealizował w ramach wykonywanych wcześniej projektów". Odwołujący argumentował, że o ile dobrze interpretuje wypowiedź zamawiającego, zamawiający czyni zarzut, że odwołujący nie wykazał powołanych elementów w tabeli wyszczególniającej koszty realizacji zamówienia, zamieszczonej w wyjaśnieniach z czego zamawiający wnioskuje, że odwołujący nie uwzględnił kosztu wykonania tych elementów, nie wykazał też tych elementów w wyjaśnieniach jako elementów gotowych, które wykorzysta do budowy aplikacji. Jeśli intencją zamawiającego jest postawienie zarzutu, że odwołujący nie wycenił kosztu zrealizowania wskazanych elementów, to zarzut taki jest absurdalny. Elementy te są uwzględnione w poz. 1 oraz poz. 4 tabeli. Celem tabeli nie było wykazanie, że odwołujący deklaruje wykonanie oferty zgodnie z SIWZ, oznaczałoby to bowiem konieczność przepisania do wyjaśnień opisu przedmiotu zamówienia, SIWZ oraz wzoru umowy i przyporządkowanie do każdego elementu jakiegoś kosztu, co w trybie wyjaśnień składanych zamawiającemu jest niemożliwe do wykonania, niestosowane w praktyce i przede wszystkim pozbawione sensu. Nawet jeśli zamawiający otrzymałby taką szczegółową kalkulację, to na jej podstawie i tak nie byłby w stanie stwierdzić, czy cena oferty wykonawcy jest, czy nie jest rażąco niska. Każdy z wykonawców podchodzi bowiem indywidualnie do określenia pracochłonności realizacji określonej pozycji SIWZ - uwzględniając swoją wiedzę, doświadczenie i warsztat realizacji zamówień. W przypadku, kiedy zamawiający nie narzucił jednolitej metody szacowania pracochłonności, i wartości oferty (np. metoda cosmic, metoda punktów funkcyjnych; metoda Use case points), istotne jest potwierdzenie realności zaoferowanej ceny. Takie potwierdzenie zamawiający niewątpliwie otrzymał w złożonych przez odwołującego wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił także, że celem wyjaśnień składanych na podstawie wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie jest opracowanie szczegółowego kosztorysu, jak to np. jest wymagane na etapie składania ofert w przetargach na roboty budowlane. Celem wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest uzasadnienie, dlaczego, z jakich powodów, cena oferty jest ukształtowana przez wykonawcę na niskim poziomie. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z treścią powołanego przepisu wykonawca w ogóle nie jest zobowiązany do przedstawiania jakiegokolwiek kosztorysu.