Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r., sygn. KIO/UZP 66/08

Zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji także nie został udowodniony, skoro Odwołujący nawet nie wykazał, że Metal Holding oferuje swoje produkty po kosztach (bez zysku). Przepis art. 15 ust. 1 pkt. 1 wymaga wykazania, że Metal Holding sprzedawał swoje towary poniżej kosztów ich wytworzenia lub odsprzedaje nabyte produkty poniżej kosztów zakupu.

Odwołujący składając protest, a w efekcie odwołanie na czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta powinna ulec odrzuceniu ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia przejawiający się w tym, że skuteczne wniesienie środka ochrony powodowałoby zmianę na korzystniejszą jego sytuacji w ramach rankingu ofert. Wyeliminowanie najkorzystniejszego konkurenta przed aukcją powoduje, że Odwołujący bierze udział w aukcji z innej pozycji, może zatem w odmienny sposób chronić swoją pozycji. Może dokonywać mniejszych postąpień lub licząc na to, że konkurenci nie będą podejmować rywalizacji nie dokonywać postąpień i pozostać na pierwszym miejscu. Tym samym uzyskuje kontrakt na korzystniejszych dla siebie warunkach.Izba nie podziela poglądu Zamawiającego, że protest na czynność odrzucenia lub na zaniechanie odrzucenia oferty nie może być skutecznie wnoszony przed aukcją elektroniczną. W rzeczywistości bowiem jest to protest nie na odrzucenie z art. 89 ust.1 ustawy ale na zaproszenie bądź zaniechanie zaproszenia i z tego względu wywody czynione przez Zamawiającego w zakresie stosowania art. 92 ustawy nie są trafne. Gdyby przyjąć słuszność rozumowania Zamawiającego, że na etapie aukcji nie jest możliwe wnoszenie środków ochrony prawnej, bo niedokonano wyboru oferty najkorzystniejszej, to również wykonawcy omyłkowo przez Zamawiającego pominiętego przy zaproszeniu, albo niesłusznie odrzuconemu na etapie badania ofert nie służyłby protest.